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干股是否合法?如何保护干股持有人的权益?

来源:合肥刘超专业律师网 | 作者:刘超 | 时间:2018/8/5

[案情简介]

甲、乙、丙三人商量,打算共同开个练歌房,由甲全额投资乙和丙无需投资而负责经营,可占干股。三者的股权为:甲占70%,乙占20%,丙占10%。口头商定后,乙方为了维护自己的权益向律师咨询应当如何操作才能最大保护乙方的利益?同时提出如下内容:经营及财务运作单独建立财务帐,专款专用,按财务制度日清月结;每月由会计公布收支及账目明细表,财务报表每月每股东人手一份;分取红利每年一次,年利润留取一定的现金(不得高于年利润的10%)为下一年度的流动资金。剩余的作为年利润由会计列出财务明细表,按股东比例现场支付。

[法律问题]

1、究竟采取何种组织形式:设立有限公司还是合伙还是个体户或独资企业?

2、何为干股?干股是否受法律保护?

3、如何操作更能保护干股持有人的合法权益?

[法理分析]

由于种种因素,投资与经营往往会分离,有的人虽有资金但无精力经营或不懂该行业而不参与经营,而有的人虽无资金但可提供技术或投入精力去经营。这样的话,就会出现本案的上述那种情况。

一、究竟采取何种组织形式即设立有限公司还是合伙企业仰或个体户、独资企业?

根据上述案情,练歌房的投资不大,且考虑税负的问题,现实中采取个体户的形式较多。

(一)若采取个体工商户或个人独资企业的方式则以甲的名义申请个体工商户或个人独资企业,而甲乙丙三个人签订一个合伙协议,将上述内容写清楚。采取这种方式的最大优点是税负较轻且简单,但个体户或个人独资企业是承担无限责任;另外三方签订的合伙协议,对于三方之间是有效的,但当该个体户或个人独资企业对外承担其他债务时乙方或丙方拿出该合伙协议称该个体户或个人独资企业即练歌房属三个人所有的主张得不到法律的支持。

(二)若采取合伙企业的方式则甲乙丙三方签订合伙协议,且按照工商登记机关的要求提供相关材料,采取此种形式的优点是明确了三方的合伙份额,但三个人相互之间承担无限连带责任。

(三)若采取设立有限公司的形式,则有两种做法:一种做法是按照工商登记的要求,三方签署公司章程,甲乙丙按照70%、20%、10% 的股权比例登记,注册资本的资本金由甲方全部承担甲方只是将乙方和丙方应当缴纳的注册资金先汇入乙方和丙方的帐户然后由乙方和丙方汇入验资帐户进行验资。这样操作的好处是,甲乙丙均是股东,日后不会存在股权资格的问题,利于乙方、丙方的股权保护,此时乙方和丙方实际上已成为正式的股东,已不再是干股只不过是甲方为乙方和丙方出资而已。另一种做法是甲方负责设立有限公司,股权全部登记在甲方或甲方及其亲友名下,而甲乙丙三方另行签订一个协议书,将三方的内容写明白。采取这种方式的缺点是税负可能更大,同时乙方、丙方的股权可能会不明确。

由此可见,上述三种方式各有利弊。从保护乙方利益角度,应当采取设立有限责任公司的方式且在工商登记中明确其20%股权。

但是最终究竟采取哪种方式,还取决于三方的协商和博弈。其实不管哪种方式,都应当将书面协议写清楚和具体,全面考虑各方面的问题,重视具体操作。

二、何为干股?干股是否受法律保护?

干股并非是一个严格的法律概念。翻开公司法,找不到干股的解释。《现代汉语辞海》释义:干股“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红,赔了不受损失的股份”。由此可见,干股是在公司形式下的概念在个体户、独资企业、合伙企业的形式下不存在干股的问题。

有人说干股就是管理者股,认为“干股制,通常叫做‘管理者股’,是由企业董事会做出决定,给予高级管理人员或技术人员一定股份分红权,即干股获得者只有分红权,没有所有权的一种薪酬方式。” 干股的本质属性在于它是不缴纳出资而享有的公司股权分红。  

现实生活中干股的表现形式有多种:权力干股,公司或者股东无偿送给掌握某种公共权力的人股份;管理干股,公司或者股东无偿送给公司管理者股份;技术干股,公司或者股东无偿送给公司技术骨干或某种技术诀窍掌握者股份;信息干股,公司或者股东无偿送给为公司提供经营信息的人股份;员工干股,公司无偿送给公司员工的股份;亲友干股,公司股东无偿送给其亲友的股份。

干股的取得既可能是因为个人的技能或者经营才能而取得,也可能因为其他原因而取得。干股的效力如何赠与协议的效力和履行情况是关键因素。

现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”,这是一种误解,经过评估确认了价值的无形资产,在公司设立时可以办理转移手续无形资产入股是实际出资,而不是“干股”。

虽然干股无需缴纳出资,但无论是管理干股、技术干股、信息干股,还是员工干股,它们都是有对价的,只是这种对价不是以向公司投入货币、实物或工业产权等物质资源,而分别是管理投入、技术投入、信息投入和劳务投入。有人将所有这些投入,统称为“人力资源投入”。进而得出结论:从性质上讲,干股是人力资源资本化的表现形式。

在实务操作中,“干股”通常被有限责任公司用作股权激励的一种方式。就有限责任公司而言,通常意义上的“干股”是指未实际出资而通过股权无偿转让即赠与的形式取得的股权。初创型科技企业对股权激励的实行有着很强的愿望,这些企业为了挽留优秀的技术人才和管理人才,希望通过股权激励使这些员工成为企业的“真正所有者”,共享收益,共同参与企业的经营管理,从而充分挖掘和发挥优秀人力资源的能量和潜力。

根据以上分析,干股作为有限责任公司的股权激励方式应当有效,受法律保护。但应该考虑以下几种情形:

一是权力股。在现实的经济活动中,一些国家公务员利用自己职务上的便利条件,以及一些不愿意公开身份,但却掌控公司资源,或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人、采取不投入出资而占有公司股权。其所占有股权的出资并未体现在公司登记或备案的工商材料中,也未体现在公司的股东名册中而是以他人名义占有公司股权,或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益。这种股权被人通俗地称为“权力股”。权力干股涉及到行贿受贿的问题,如果该“干股”违反了党纪、政纪,则要受到相应的党纪、政纪处分如果符合受贿罪等罪名的构成要件,则要受到刑罚制裁。

二是根据《公司登记管理条例》规定,不允许法人或自然人以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资,那么如果某自然人以其劳务作为干股的对价,是否受法律保护?根据上面分析,从性质上讲,干股是人力资源资本化的表现形式,如果否定其干股的效力,正好与该理论相矛盾,而且不符合市场经济的发展规律。当然,《公司登记管理条例》规定不允许法人或自然人以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资,是正式的登记的股权,并非干股,干股本身就不是登记范畴。

三是信息干股。比如张三与政府领导关系很好,甲公司委托张三去拿地,若拿到,则甲公司给张三20% 的干股(该干股有时也用信息费的方式处理)是否有效?这里关键是张三拿地时是否采取了违法的手段如果仅是提供信息,协调关系,具体落实,则应受到法律保护。

四是干股对内和对外效力。如果虽然没有出资,由他人垫出资,而通过正常的登记,公司章程和股东名册、出资证明等均有登记,则该干股已转变为正式股东了,当然对内对外都有效。如本案的乙方和丙方都登记到章程里去了,则是正式股东。大多干股是未经登记公开,而是隐蔽的方式存在,采取协议书的方式这种干股若是经过全体股东同意的,则该干股在股东之间是有效的但对外无对抗力。

五是干股的权利问题,若干股业经工商登记机关登记为股东,则其权利与其他股东是相同的,即同股同权。若仅是股东之间的约定,则根据协议的内容来明确其权利,若无约定,则只能享受分红的权利,而无其他权利,具体应当由协议书明确。

三、如何操作更能保护干股持有人的合法权益?

具体到本案,乙方与丙方如何操作更符合法律规定,更能保护干股持有人的合法权益?

本案中乙方和丙方不存在任何需要隐蔽而不能公开的问题因此建议采取登记为股东的方式处理若采取不公开身份既未出资,也未进行形式登记,其股东资格不会受到法律保护。

从乙方或丙方的利益考虑,当然是在设立登记时将三方的股东地位明确登记为好。这样操作的话,实际上将干股转化为正式股权。对于甲方来说,实际上从登记那时起已将相应的20%、10%股权分别送给了乙方、丙方。

如果甲方不同意采取登记为股东的方式则应当在签订协议时将相关内容仔细具体明确写入;应当把握公司的运营尤其是财务,包括成本控制和业务运作;应当由股东会或董事会对于乙方和丙方的干股作出决议。

[示范文本]

干股协议书(参考文本)

甲方:XXX

乙方:YYY

丙方:ZZZ

甲方、乙方、丙方三人经友好协商,决定开练歌房,设立天籁音娱乐有限公司,三方达成如下协议:

  第一条 为了充分发挥乙方和丙方的管理优势和市场营销优势甲方投资设立天籁音娱乐有限公司由乙方和丙方负责经营。

  第二条 天籁音娱乐有限公司的注册资金100万元由甲全额投资乙和丙无需投资,负责经营,占干股甲乙丙的股权比例分别为:70%、20%、10%。

  第三条 乙方和丙方负责全面经营,乙方出任总经理,丙方出任副总经理,主管市场营销和专业技术问题。

  第四条 合作期间,甲方委派会计乙方委派出纳。

    第五条 经营及财务运作单独建立财务帐,专款专用,按财务制度日清月结;每月由会计公布收支及账目明细表,财务报表每月每股东人手一份。

  第六条 每年的1月31日之前将上一年度的利润进行分配。年利润留取10%作为法定公积金。留取公积金之后剩余的利润由会计列出财务明细表,按股东比例全额分配。

  第七条 乙方和丙方应当勤勉工作,严格依照法律和法规经营,遵循市场规律,尊重客户。

  第八条 若公司运营需要融资由甲方负责。

  第九条 若公司连续三年盈利增长超过30%以上则甲方同意将乙方干股20%和丙方干股10%变为正式股权全面享有股东权利。

  第十条 若公司连续两年盈利在5%以下,则甲方有权取消乙方和丙方的干股,自取消之日起不再享有任何干股,并且乙方和丙方的总经理和副总经理职务随之自然终止,并将有关股权转让到甲方或甲方指定的相关主体的名下。

  第十一条 任何情况下乙方和丙方不能以其干股要求甲方将其干股折成现金退出或要求甲方强制收购但若甲方无正当理由终止本协议或不按时分红则乙方和丙方有权要求将其干股的市场值或评估值折成现金退出或要求甲方强制收购。

  第十二条 乙方和丙方不得从事同业竞争性的工作甲方不得另行投资同类性娱乐公司三方一致同意的除外。

  第十三条 任何一方违约将分别支付另外两个守约方违约金3O万元;任何两方违约将分别支付守约方违约金3O万元;若都违约,则按过错大小对损失承担相应的赔偿责任。

  第十四条 若发生纠纷,先行协商。若协商不成,可向合同签订地人民法院提起诉讼。

  第十五条 本协议于××××年××月××日经三方签字后生效。

甲方(签字):

乙方(签字):

丙方(签字):

   年  月  日签订于

[延伸问题]

一、个体户、独资企业、合伙企业等形式下是否可以采取干股的形式?

如上文所述,当一个投资项目选择公司制,干股的方案可以设计实施,如果选择个体户、独资企业、合伙企业等形式能否采用干股的做法?从理论上讲,干股应当在有限责任公司和股份有限公司的组织形式下才可能被采其他形式不存在干股的问题。也就是说个体户、独资企业、合伙企业不存在干股的问题。但现实中还是有这个需求。比如上述案例,若练歌房最后还是采取了个体户的组织形式,但参与人是甲方、乙方、丙方,此情况下应当如何操作?可以将相关内容由三方签订一个协议,而这个协议不应当称为干股协议,只能是合伙协也就是说工商登记的形式是个体户但三方之间内部关系来讲是合伙关系。

二、干股作为公司股权激励的方式值得提倡,但应当精心设计、全面考虑各种因素后审慎实施。

根据国外公司治理与股权激励经验,干股原是公司治理模式中激励管理者的一种薪酬制度由董事会作出决议,给予高级管理人员一定的股份分红权,在经过一定期限后,该笔干股可以转化为可供交易的股份,管理者有权进行转让。我国基本沿袭国外经验模式,干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术拥有相应股本分红权,经过约定年限后,获取全部股权,且干股所有权可以转让或继承。因此,为了激励员工或经营层、技术骨干、业务骨干,采取赠送干股的方式是一种明智的方式。但由于经验不足和法律知识欠缺,往往对干股的操作上存在比较粗糙、简单甚至错误。

在策划干股方案时应该考虑以下因素:

一是考虑员工或经营层、技术骨干、业务骨干等人员的稳定性,由于这些人员的不稳定性导致“人财两空”的尴尬局面时有发生,因此要考虑干股的条件以及期限必须考虑劳动合同期限、服务期限与干股的协同性。

二是干股的权利应当明确。对于决策权、知情权、表决权和盈余分配权在某种条件下给予排除,否则可能影响到决策。

三是从公司角度来讲,在没有十分把握的情况下,暂时不要将干股向登记机关进行登记,待到条件成熟再考虑登记手续。

四是必须明确在何种情况下可以取消干股,比如明确约定离开公司当然失去干股股东资格,如果没有明确约定,就可能给公司带来麻烦,因为员工取得干股后便具有了劳动者和股东的双重身份劳动关系和股东关系是两种不同的法律关系,无论是因“干股” 受让人即员工不能胜任工作被用人单位解除劳动关系,还是员工自己提出解除劳动关系,均不导致股东身份的必然否认,拥有干股的员工即使不再为公司工作,但仍然是公司的股东,依然可以依照《公司法》的规定行使分红权等股东权利。因此,这方面应当根据公司的实际情况做明确约定。

五是对优秀人才尤其是管理精英、技术骨干,公司应当给予大方的激励,通过股权激励,让优秀人才在公司找到“归属感”,最大限度地激发其才干和潜能。

六是要与商业秘密保密责任、竞业限制、岗位责任、绩效考核等结合起来统筹考虑。

总之,应当对股权激励方案作全面、整体的筹划。

三、应当预防受贿型干股,避免刑事责任。

据有关检察机关分析,近年来,干股受贿、特定关系人共同受贿、以交易形式受贿、以合作投资名义受贿占新型受贿犯罪案件的80%,尤其以干股受贿案为最多。行受贿者采取了越来越隐蔽和巧妙的方法来规避法律,企图逃脱惩罚。而受贿者往往错误地认为收受干股是巧妙的、合法的。其实不然。2007年5月30日,《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第二条规定:“严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人提供的干股。”、“干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的违纪数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按违纪孳息处理。2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院出台了 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,规定:“干股是指未出资而获得的股份国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人干股的以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的实际获利数额应当认定为受贿数额。

[风险提示]

1、公司谋划股权激励方案时应当对本公司的业务特点、职工结构、技术要求、发展方向等因素做全面的评价,在此基础上,设计符合本公司的实际情况、行业特点、专业要求的干股方案。

2、必须对相关法律风险防控进行必要的筹划,以最大限度地保证干股激励方案的最终目的能够真正实现,条件未成熟时先采取岗位绩效奖励和其他激励措施,不能急于求成,追赶时髦。

3、公司在设计干股激励方案时就应当在公司章程和股权转让协议中特别约定股权退出机制明确约定股权退出的条件和资格。

4、与建立健全公司各项规章制度、规范公司的薪资待遇制度和绩效考核制度等协同考虑,不能顾此失彼。

 文章转自商界法务:

http://www.kaoder.com/index.php?m=thread&a=view&fid=756&tid=162473